Il sistema giuridico islamico è un sistema di natura essenzialmente religiosa in cui la scienza del diritto ( fiqh ) è integrata con la teologia . Tale diritto, di origine rivelata che trova la sua fonte nelle prescrizioni del Corano , non va confuso con il diritto positivo che può essere vigente anche negli Stati di tradizione musulmana, in quanto quest'ultimo, diverso a seconda dei paesi, spesso si discosta da. Secondo il giurista Jean-Paul Payre, “il diritto musulmano è un sistema di doveri comprendente obblighi rituali, morali e legali, posti sullo stesso piano, tutti soggetti all'autorità dello stesso imperativo religioso” . In linea di principio, la legge musulmana si applica solo ai musulmani. Sotto la Sharia ("legge divina"), i non musulmani sono soggetti al regime legale della dhimma ("tutela").
Il diritto musulmano ha diverse fonti , comprese le fonti fondamentali che sono il Corano e la sunnah da un lato, e dall'altro fonti secondarie, basate sulla ragione umana, che includono il consenso dei giuristi ( ijma ), il ragionamento analogico ( qiyas ) e interpretazione ( ijtihad ). La consuetudine ( 'urf ) e il diritto non sono ufficialmente fonti del diritto, ma hanno permesso di adattare il diritto di origine religiosa alla diversità dei paesi e dei casi.
Si è sviluppata una giurisprudenza diversificata a seconda delle regioni, secondo quattro principali scuole giuridiche ( madhhab ) per il sunnismo e altre due per lo sciismo . Lo sviluppo del fiqh (scienza del diritto) da ciascuna di queste scuole, in teoria e in sostanza si è conclusa nel X ° secolo , con la chiusura della "porta di interpretazione ( ijtihad )", che spiega il carattere arcaico e obsoleto di molti delle sue istituzioni. Tuttavia, questa idea di "chiudere la porta all'interpretazione" è molto controversa e molti giuristi hanno continuato da allora in poi a riflettere sulla legge musulmana, ea continuare lo sforzo dei loro predecessori.
L' accordo ha ridotto l'estensione della legge sullo status personale principalmente musulmana ( legge matrimoniale , ecc.). Sforzi di modernizzazione sono stati fatti in alcuni paesi ( Turchia , Egitto , Tunisia , ecc) XX ° secolo. La giurisprudenza penale islamica è stata abbandonata dai tribunali degli Stati di tradizione musulmana, sebbene il peso dell'islamismo contemporaneo abbia portato alcuni Stati a riabilitare parzialmente ( Libia 1972-1974, Pakistan inaprile 1979, l' Iran nel 1979, il Sudan nei primi anni '80, il Kuwait negli anni '80 e l' Egitto dopo il referendum dimaggio 1980). In altri settori del diritto ( diritto costituzionale , diritto pubblico , ecc), riforma del XIX ° secolo e il XX ° secolo, ha portato ad un aumento armonizzazione della legge ai principi internazionali, ratificati a livello nazionale. Ciò non impedisce a diversi ordinamenti nazionali di fare allusione ai principi del diritto musulmano nelle loro costituzioni ( Marocco , Algeria , Mauritania , Yemen , Iran , Pakistan , Sudan ed Egitto ). Infine, nel 1990 , l' Organizzazione della Conferenza islamica ha firmato la Dichiarazione dei diritti dell'uomo nell'Islam .
Legge islamica si basa su quattro principali fonti ( Usul al-Fiqh ), che costituiscono la sharia ( "legge divina"): il Corano , la Sunnah , l'ijma (consenso degli studiosi) e ragionamento analogico ( qiyas , per i sunniti ). Il giudice ( qâdî ) fa affidamento principalmente sui "libri dove sono esposte le soluzioni consacrate dall'ijmâ", e non sul "Corano" o "le raccolte di Tradizioni":
«Il qâdi (o giudice) che si arrischi ad interpretare di propria iniziativa i passi del Corano o ad apprezzare egli stesso la probabile autenticità degli hadîth, commetterebbe un atto altrettanto contrario all'ortodossia quanto il credente cattolico che pretenderebbe di fissare con l'unica luce della sua intelligenza individuale il significato dei testi invocati dalla Chiesa a sostegno dei suoi dogmi... Questa terza fonte del diritto musulmano, ijmâ, ha un'importanza pratica eccezionale. È alla loro consacrazione da parte sua che tutte le regole del fiqh , qualunque sia la loro origine originaria, devono la loro attuale applicabilità. "
Il testo coranico è la prima fonte giuridica su cui si basa il diritto islamico.
Secondo Louis Massignon , “il Corano è essenzialmente il codice rivelato di uno Stato sovranazionale” . Il contenuto giuridico del Corano è insufficiente per risolvere tutte le questioni di diritto. Un tafsir ( esegesi musulmana) del Corano è reso necessario da diversi passaggi poco chiari. Il tipo e il metodo del tafsir creeranno diverse scuole di diritto, o rito ( cfr infra ).È registrato negli hadith del profeta dell'Islam Maometto e dei suoi compagni legati da catene di intermediari chiamati anche garanti ( isnad ). Maometto è considerato un esempio per tutti i musulmani. Questi hadith saranno quindi utilizzati come materia prima durante lo sviluppo delle leggi: ciò che Maometto fece in tale circostanza avrà forza di legge, in prima approssimazione.
Oltre alle quattro fonti principali, esistono diverse fonti secondarie:
La legge islamica è strutturata in due parti:
Sebbene noto soprattutto per il suo status personale e il suo aspetto penale , questo diritto comprende tutte le attività umane, comprese anche le regole del commercio e del governo. Secondo le scuole legali ( madhhab ), sono state prodotte diverse norme di diritto.
Riconosciuto dal sunnismo , si basa su un hadith: “La mia comunità non sarà mai d'accordo su un errore” . Si basa sul consenso unanime dei mujtahid , teologi-giuristi qualificati che appartengono alla stessa generazione ( karn ). Le scuole sono divise sul cui accordo deve essere riconosciuto:
Con l' espansione dell'Islam , che presto si diffuse dalla Spagna alla Cina, il consenso tra i giuristi divenne difficile da raggiungere in assenza di un'autorità centrale. Non possiamo più distinguere ijma vista dottrinale: dopo X ° secolo, non esiste una vera mudjtahid e ijma deve cedere il passo ad una quarta fonte di diritto, ragionamento per analogia.
Se si conosce una regola relativa a un particolare elemento, è possibile applicare questa regola a un elemento simile. Le scuole sunnite usano più o meno il metodo del ragionamento per analogia, con la scuola hanafi che gli dà la massima importanza. A differenza delle fonti rivelate che sono il Corano e la Sunnah, qui si tratta di usare il ragionamento umano per comprendere la legge divina.
Diverse regole regolano l'uso dell'analogia (importanza del testo da cui deriva lo stato di diritto, ecc.). Poiché ogni norma di diritto è stabilita per il bene comune ( maslaha , l'interesse pubblico), se l'interpretazione analogica porta ad una soluzione contraria all'equità, il mujtahid può prevalere, secondo il rito hanafita, una soluzione contraria: si parla di istihsân ("preferenza legale"). I Chafeite e i Malekiti limiteranno la portata di questa preferenza.
Abou Hanîfa , il fondatore della scuola hanafita, è il primo ad aver «definito un ordinamento giuridico sulla base di un'interpretazione delle fonti che si appella al giudizio umano ( arabo râ'y : رأْي), non per sostituire la rivelazione, ma per rendere un uso più completo delle fonti rivelate. Il suo metodo non è solo esegetico, ma speculativo” ( Louis Milliot , 1953). In altre parole, nell'ambito della Sharia, la scuola hanafita ammette l'opinione personale del giudice, che è anche chiamato il “giudizio preferenziale” ( istihsân , ar. استحسان), quando le fonti fondamentali tradizionali ( Corano e hadith) fanno non chiarire un caso. Questo approccio, così come la decisione che ne deriva, deve però "essere basato su un ampliamento della terza fonte del diritto, il qiyâs , o ragionamento analogico".
La legge musulmana è stata storicamente applicata dai cadis , un'istituzione apparsa sotto gli Omayyadi . Queste sentenze dei tribunali religiosi non sono però fonte di diritto: nessun effetto giurisprudenza . Inoltre, accanto a queste giurisdizioni tradizionali coesistevano uno o più tipi di giurisdizioni (giurisdizione della polizia, ispettore dei mercati, equità del califfo o suoi delegati), che applicavano consuetudini locali o regolamenti emanati dalle autorità politiche. La giurisprudenza di questi tribunali potrebbe discostarsi chiaramente dalle norme del diritto musulmano. Nel XX ° secolo , tribunali speciali incaricati di applicare la legge islamica sono stati eliminati (nel 1772 in India britannica ; 1924 la Turchia , ma anche in Egitto , in Tunisia , in Bengala , in Algeria , in Marocco , in Guinea , nel Mali , mentre le loro abilità erano gravemente limitate in Indonesia ). La Repubblica Islamica dell'Iran è un'eccezione dal 1979 , con l'istituzione di tribunali civili speciali e tribunali rivoluzionari . In India , la legge della sharia è stata applicata da giudici formati nella scuola anglosassone di common law , portando a un sistema ibrido, che si discosta ampiamente dalla legge musulmana tradizionale. Così, secondo Joseph Schacht : “La legge musulmana nell'India britannica è diventata un sistema giuridico indipendente, con differenze sostanziali dalla pura legge musulmana, e giustamente chiamata legge anglo-maomettana. "
Il ricorso a consuetudini, convenzioni e regolamenti del sovrano ha permesso di adeguare il diritto musulmano attraverso procedure esterne al diritto strettamente cosiddetto religioso. La legge della sharia classifica le azioni umane in cinque categorie. Queste categorie corrispondono a cinque valori morali chiamati al-akhām al-khamsa :
Pertanto, le consuetudini e le convenzioni private consentono di adeguare la legge: la consuetudine può così ordinare qualcosa che è solo raccomandato dalla legge o vietare qualcosa che è riprovevole o lecito. Allo stesso modo, un hadîth afferma che "non c'è reato nel fare convenzioni al di fuori di quanto prescrive la legge", il che consente di modificare le regole proposte, ma non imposte, dalla legge islamica. La giurisprudenza poté così conferire a suo tempo il potere di ripudiarsi secondo il contratto matrimoniale (la Siria modificò così notevolmente le regole del matrimonio; analogamente a Giava fu applicato il sistema della consuetudine per escludere il regime matrimoniale di separazione dei beni previsto per nel Corano).
Oltre alla consuetudine e alla convenzione, i giuristi si appellano anche a stratagemmi legali ( hiyâl ) e finzioni per accantonare regole arcaiche o inadatte. Diverse procedure consentono così di scoraggiare la poligamia e il ripudio della moglie da parte del marito (attribuendo, ad esempio, alla moglie un pesante risarcimento), o di aggirare il divieto dei prestiti fruttiferi, della locazione di terreni o dell'assicurazione.
Anche i regolamenti sovrani hanno un'influenza importante. In Turchia , ad esempio, hanno permesso di introdurre un concetto di prescrizione estintiva, ignorato dalla legge musulmana; in Egitto , i tribunali non possono essere aditi nelle cause relative a matrimoni che non sono stati registrati nel registro civile ; in Algeria , la polizia potrebbe non applicare il divieto religioso sul consumo di alcol.
Diverse scuole di interpretazione della fede ( madhhab ) sono sorte secondo le opinioni religiose dei pensatori musulmani . Agli albori dell'Islam , i più importanti erano quelli di Kufa , Medina , Bassora e La Mecca . Per competizione, queste scuole hanno progressivamente ceduto il passo a certe correnti di pensiero ispirate a un grande giurista e alla sua scuola e non sono più confinate in un luogo geografico .
Esistono oggigiorno diverse tendenze ispirate alle maggiori scuole, e altrettante varianti della Sharia , o legge musulmana. Ce ne sono quattro principali per il sunnismo e due per lo sciismo. Un evento molto importante ha avuto luogo presso il X ° secolo ( IV ° secolo della dell'Egira ), un califfo abbaside stretti le "porte di interpretazione" ( Bab Al ijtihad ) e congela le quattro scuole che riconoscono l'un l'altro. In realtà, ne rifiutano altri, comprese le scuole sciite. Il motivo alla base di questa decisione è il desiderio di mantenere un diritto universale, in accordo con una religione che è essa stessa universale. Questa stabilizzazione della scienza del diritto si accentuò con la presa di Baghdad da parte dei Mongoli nel 1258 e la fine del califfato abbaside . Alcuni giuristi contemporanei oggi vorrebbero riaprire questa porta, ma ciò rischierebbe di mettere a repentaglio l'unità della dottrina del diritto musulmano, a causa della grande diversità dei paesi in cui può avere un'influenza. Inoltre, in genere preferiamo adattare la legge utilizzando altre procedure, esterne alla stessa legge musulmana, come consuetudini, convenzioni e regolamenti sovrani.
Esistono anche due principali scuole sciite , oltre all'Ibadismo (presente oggi in Oman , Djerba in Tunisia, Mzab in Algeria, ecc.):
Diversi punti di divergenza separano queste scuole, sebbene tra le scuole sunnite vi sia consenso sui principi generali . C'è disaccordo, ad esempio, sul diverso trattamento dell'abrogazione e abrogazione dei versetti coranici, sulla ponderazione relativa delle varie fonti di conoscenza o, soprattutto, sull'applicazione della sharia . I quattro riti sunniti ammettono ' idjmâ' (accordo o consenso) come fonte del diritto ; Il Malikismo riconosce l' ' idjmâ' dei Compagni e Seguaci di Medina , città del Profeta, mentre l'hanbalismo riconosce solo quello dei Compagni.
Inoltre, gli avvocati possono cambiare scuola e possono anche, in un dato caso, prendere in prestito da una scuola rivale. Il sovrano può anche ordinare ai giudici di applicare regole di una scuola diversa da quella che è la maggioranza nel paese. Sono stati fatti alcuni tentativi di conciliazione e di sintesi tra queste scuole, mentre la codificazione operata dai legislatori utilizza spesso un metodo eclettico che coinvolge tutte le scuole.
Secondo la scienza del diritto musulmano, il sistema giuridico del diritto musulmano è indipendente da qualsiasi altro sistema giuridico . Ogni rassomiglianza, su punti precisi, con altri ordinamenti giuridici, è teoricamente considerata formante solo coincidenze. Tuttavia, un'influenza storicamente limitata ha avuto luogo al momento della sua formazione, in particolare dal " diritto talmudico , dal diritto canonico delle Chiese orientali e dal diritto persiano sasanide ", sebbene non abbia esercitato che "un piccolo numero di casi isolati ”. Inoltre, il rito Hanafi era "chiaramente influenzato dalle norme del diritto romano di tutela e amministrazione fiduciaria . "
Il diritto musulmano copre tutti i settori del diritto, sebbene sia stato spesso ridotto, dopo la colonizzazione europea , al diritto delle persone ( diritto di famiglia in particolare, controversie fondiarie) e al diritto penale , anch'esso caduto in disuso. Eppure, dal VIII ° scienza del diritto islamico secolo era interessato in altre zone. Così, 800 anni prima di Grozio , il giurista Mohamed al-Shaybani , discepolo di Abu Hanîfa , scrisse importanti trattati sul diritto della guerra , sul diritto dei trattati e sul diritto degli stranieri .
Il Corano ha circa 70 versetti relativi allo stato personale; 70 relativo anche al “diritto civile”; 30 che riguardano il diritto penale; 13 che riguardano procedimenti giudiziari; 10 che riguardano l'organizzazione costituzionale; 10 all'economia e finanza; e 25 al “diritto internazionale”.
Questo settore comprende gli attuali obblighi religiosi, in particolare le norme che regolano la preghiera o il cibo.
Lo status personale musulmano viene imposto in un modo o nell'altro in 52 stati a maggioranza musulmana. In particolare disciplina il matrimonio , il divorzio, la filiazione e l' eredità .
Si differenzia dalle altre forme di diritto per l'importanza che attribuisce alla filiazione paterna, fondamento della famiglia, considerata essa stessa fondamento della società. È in questa prospettiva che l'Islam vieta l' adozione , alla quale sostituisce la kafala , misura legale di riscossione che non altera la filiazione del bambino. L'adozione in senso stretto esiste, invece, in Turchia , Tunisia e Indonesia .
Rispetto al periodo preislamico dominato dal patriarcato , le prescrizioni del Corano riequilibrarono il rapporto tra uomo e donna , in particolare concedendo alle donne sposate una personalità giuridica distinta e separata, e dotandole di un proprio patrimonio. (non c'è comunità di beni, nemmeno di mobili , in un matrimonio musulmano). Nel periodo pre-islamico, alla morte del marito, la moglie passava al suo erede più prossimo, che poteva sposarla o farla sposare ad un altro ( Corano , IV-19).
Oltre al Codice tunisino del 1956, considerato come riferimento in materia, alcune riforme sono state accettate in diversi paesi, in particolare in Marocco con il Moudawana (Codice di famiglia) del 2004, che fa ad esempio la "reciproca fedeltà" del coniugi un dovere coniugale. In Algeria , il recentemente riformato 1984 codice della famiglia è in vigore. I codici civili dell'Egitto (1948), della Siria (1949), dell'Iraq (1951) e dell'Algeria (1975) impongono ai giudici di colmare le lacune della legge facendo riferimento ai principi del diritto musulmano.
Il diritto penale distingue, secondo la sharia, diversi reati:
Questi sono i hudud che sono più controverso (si veda ad esempio il recupero in Sudan di amputazione per furto, che non era più in vigore in quanto il XVI ° secolo ). Se la Libia ha reintrodotto diverse sentenze della Shariah nel 1972, 1973 e 1974, come ha fatto il Pakistan in...aprile 1979(sotto la guida del generale Zia-ul-Haq ), l'applicazione di queste sanzioni è rimasta molto limitata in quest'ultimo paese. Allo stesso modo, se in linea di principio sono in vigore in Libia, Mauritania e nel Golfo Arabo-Persico, hanno avuto "carattere essenzialmente teorico". Nel 2006, l'ordinanza Hudud promulgata in Pakistan nel 1979 è stata emendata dal disegno di legge sulla protezione delle donne approvato15 novembre 2006, presieduto da Pervez Musharraf .
Il processo legale del cadì si è basato principalmente su confessioni , delitti flagranti e testimonianze fin dall'inizio. Non mira a stabilire la verità dei fatti, a causa dell'insondabilità dei cuori, ma a stabilire la rettitudine del giudizio, secondo la plausibilità risultante dalle testimonianze e dalle norme giuridiche. La verità giuridica può così entrare in conflitto con la verità religiosa: il fatto di essere riconosciuto innocente, o colpevole, da un qadi , non cambia nulla del giudizio divino a venire. Se sono collegati, tuttavia, il dominio giuridico si distingue così dalla verità etica e teologica.
Non ci sono avvocati nel sistema della legge musulmana, non più di quanto non ci sia un pubblico ministero. La tortura è stata vietata, il X ° secolo al XIII ° secolo , nel quadro giuridico del Qadi . Alcuni giuristi lo ammisero in seguito, in un momento in cui i ruoli politici e amministrativi dei cadis stavano aumentando.
Il cadi è il giudice di diritto musulmano, responsabile all'origine delle controversie personali e delle violazioni dei "diritti di Dio" ( huddud ; quest'ultimo sarà posto sotto l'autorità della giustizia militare tra i mamelucchi ). Alla fine del VIII ° secolo , gli Abbasidi fondarono un'amministrazione giudiziaria separata, guidato dal Qadi sede suprema ( Qadi al-Qudat ). I califfi di Baghdad lo usano per nominare e revocare i giudici provinciali e per controllare la loro giurisprudenza . Mentre gli Abbasidi a loro volta promuoveranno tale scuola legale ( madhhab ), i Mamelucchi concederanno a ciascuno un posto di qadi al-qudat per sottolineare la loro uguaglianza.
Altre organizzazioni giurisdizionali sono però esistite in modo concorrente, ad esempio quelle del capo della polizia (il sahib as-sulta , as wali al-djara'im o responsabile della lotta contro i crimini), le autorità di mercato (il muhtasib ), mazalim (istanza di appello contro le decisioni dell'amministrazione o dei militari, esercitate dal principe o dai suoi delegati), ecc.
Il mufti, o mullah per gli sciiti, è una persona conoscente la legge musulmana alla quale il richiedente (persona fisica o giuridica) chiede di esprimere un parere su un problema giuridico o pratico, una richiesta di conformità ai precetti della legge musulmana. È giureconsulto. Al termine di questa consultazione, il mufti emette una fatwa . Il primo mufti è Dio (Allah), che parla attraverso Maometto . Alla morte di quest'ultimo, la funzione di mufti fu assunta dai califfi, poi da persone specializzate ( ulema ) e mufti. È lui che distingue gli atti leciti ( halal ) dagli atti illegali ( haram ).
In assenza di un mufti che lo consigli, un musulmano in teoria non sarebbe ritenuto responsabile delle sue azioni se avesse commesso un errore, qualunque cosa facesse: sarebbe considerato "ignorante" ( jehel ). A volte si ritiene quindi necessario che qualsiasi società governata dalla legge musulmana abbia un mufti, anche oggi. Sebbene gli stati moderni non abbiano più bisogno di lui tecnicamente, mettendo un codice su carta, non è raro che i mufti siano online su Internet o rispondano alle domande in televisione.
L' adel (plurale in arabo: adoul ) è il notaio di diritto musulmano. In Marocco , questi funzionari giudiziari sono responsabili delle questioni relative al diritto personale (eredità, matrimoni e divorzi). Dopo un parere favorevole del Consiglio Supremo degli Ulema, ingennaio 2018un consiglio dei ministri marocchino presieduto dal re Mohammed VI incarica il ministro della Giustizia di aprire alle donne la professione di adulto.