Il diritto di guerra è un'espressione per designare le leggi, generalmente consuetudinarie, sulle quali i popoli nemici si accordano quando sono in guerra .
Sono molto antichi, attestati tanto nell'Antichità quanto tra i primi popoli, e comprendono il modo di iniziare una guerra e la sua posta in gioco, i mezzi di combattimento considerati sleali, lo status e i diritti di ostaggi, ambasciatori, arbitri, combattenti, civili e prigionieri, tregue e trattati, come porre fine alla guerra e fare la pace.
Con il termine guerra non si intendono i conflitti privati o tra individui dello stesso popolo che si risolvono con una causa, ma quelli che sorgono tra imperi, nazioni o città straniere, e che si risolvono con un confronto pubblico chiamato "guerra".
antichitàLe prime tracce di una legge di guerra ci vengono dai Babilonesi . È il Codice di Hammurabi , re di Babilonia , che, 2000 anni aC. J. - C. spiega così le sue leggi che impongono un codice di condotta in caso di guerra: "Io prescrivo queste leggi affinché il forte non opprima il debole". In antica dell'India , il Mahabharata e dei testi della legge di Manou incoraggiati clemenza nei confronti dei nemici disarmati o feriti. La Bibbia e il Corano contengono anche regole che raccomandano il rispetto per l'avversario. Si tratta sempre di emanare regole che proteggano i civili ei vinti.
È così possibile affermare che il diritto di guerra è immemorabile: presente in tutti i testi sacri (giudeo-cristiani, musulmani, indù, ecc.) e nei commenti a questi testi, così come nei racconti di guerra, autori antichi come succo armorum nei Commenti della guerra gallica di Cesare .
Dal punto di vista del diritto la guerra romana faceva res nullius i nemici e tutto ciò che apparteneva loro, vale a dire senza padrone e quindi appropriarsene da chiunque. Consegnò reciprocamente gli avversari, corpo e beni, gli uni alla misericordia degli altri; non avevamo alcun diritto sul nemico. Questo rigoroso principio i Romani applicavano contro di loro e anche a loro favore. Tutto ciò che hanno preso al nemico era di proprietà del primo occupante; ma apparteneva a loro anche ciò che era stato tolto ai Romani dai loro nemici. Per una conseguenza successiva, ciò che i Romani avevano perduto e riuscirono a riprendersi fu parimenti acquisito come qualsiasi altro bottino dall'autore dell'occupazione e non tornò al vecchio padrone. Tuttavia, in deroga a tale norma, veniva ammesso un diritto di restituzione, a jus postliminii in favore dell'ex proprietario: per i cittadini romani fatti prigionieri di guerra senza avere armi in mano, per gli edifici, per le navi da carico, per i cavalli di servizio e per schiavi e tesori.
Medio EvoIl diritto della guerra è stato oggetto di tentativi di esposizione razionale nelle somme teologiche del Medioevo . Il tentativo più evidente è il trattato De Bello, de Represaliis et de Duello (1360) di Giovanni da Legnano , professore all'Università di Bologna. L'autore oppone alla clemenza , a seconda dell'arbitrio del principe vittorioso, lo schema di una legge di guerra.
E sono immemorabili e costanti anche i suoi principi, che si riassumono e derivano dal seguente principio, e cioè "Non fare più danno di quanto è permesso", obbligo che rientra nel principio di equa proporzionalità riscontrato nella Seconda Conferenza dell'Aia , 1907, articolo 22: "i belligeranti non hanno un diritto illimitato di scegliere i mezzi per nuocere al nemico". Da qui i divieti come l'uso di armi avvelenate, gas velenosi, ecc. Questi sono principi costanti che appartengono a tutta l'umanità. Troviamo esempi di questa preoccupazione di limitare gli atti e i mezzi messi in atto dai belligeranti, in tutti i luoghi, in tutti i tempi: tracce che si trovano nella Bibbia , (in particolare nel Deuteronomio), nel Corano che vieta di tagliare i frutti alberi, avvelenando una fonte d'acqua, distruggendo i raccolti, devastando la terra, mutilando un uomo, ecc.
Le regole del diritto di guerra sui mezzi utilizzati erano tali che, in linea di principio, nel Medioevo, era vietato l'uso di archi e frecce, poiché il nemico poteva essere ucciso a distanza e alla schiena. Inizialmente era ciò che si potrebbe chiamare guerra o combattimento cavalleresco e nobile con combattimento corpo a corpo. Ma, man mano che le guerre diventavano più importanti, le regole della cavalleria si indebolivano.
Queste regole furono emanate dapprima in forma religiosa, e ne troviamo traccia in tutti i libri sacri delle civiltà che hanno lasciato testi. Il suo interrogatorio è ripreso da autori cattolici come Sant'Agostino, Francisco de Vitoria, Tommaso d'Aquino e il suo discepolo Francisco Suárez.
Il concetto di una guerra giustaTommaso d'Aquino richiede tre condizioni:
Alla fine del XII secolo , Johannes Faventinus associava l'idea di una guerra giusta per la difesa della patria a quella di ratio (o "ragione di stato") [1].
In Francisco Vitoria, che riprende il pensiero di san Tommaso d'Aquino, la guerra costituisce uno dei mali peggiori e ad essa si può ricorrere solo per evitare un male maggiore. La guerra preventiva contro un tiranno attaccante è un caso riconosciuto. Tuttavia, tutte le forme di dialogo devono essere utilizzate in anticipo e la guerra può essere avviata solo come ultima risorsa, il che solleva la questione delle vie di negoziazione.
Era modernaMolti cristiani sono all'origine del problema di coscienza posto dalla necessità di intervenire: Ignazio di Loyola ha parlato del magis dell'interrogatorio del decisore, poiché andare in guerra è una decisione molto pesante rispetto al quinto comandamento ( "Non uccidere"): il cristiano cerca dunque di sapere se agisce secondo questa regola.
Queste regole imposte dalla chiesa saranno offerti in una forma secolarizzata del XVI ° secolo da Grozio , autore del de jure belli ac pastiglie .
I principi del diritto di guerra, chiamato tradizionalmente leggi e consuetudini di guerra o di diritto delle genti , sono state codificate in forma di accordi nei primi anni del XX ° secolo ( le Convenzioni dell'Aia del 1899 e 1907 ). Il diritto di guerra è stato anche opera di tentativi di codificazione da parte di individui. - Così, durante la guerra civile , François Lieber scrisse le Istruzioni per gli eserciti sul campo dell'esercito americano, che vietano atti di crudeltà, vendetta, lesioni non da combattimento, tortura per ottenere informazioni, sequestro di proprietà privata, violazione delle chiese, ecc.
L'idea che vi sia un diritto di guerra riguarda da un lato lo jus ad bellum , cioè il diritto di fare la guerra o di entrare in guerra, supponendo un motivo come difendersi da una minaccia o da un pericolo, suppone una dichiarazione di guerra che avverte l'avversario: la guerra è un atto leale, e d'altra parte, jus in bello , cioè il diritto durante la guerra, il modo di fare la guerra, che implica comportarsi come soldati con un missione per la quale non tutta la violenza è autorizzata. In tutti i casi l'idea stessa di diritto di guerra si basa su un'idea di guerra che può essere definita come un conflitto armato, circoscritto nello spazio, limitato nel tempo, e dai suoi obiettivi. La guerra inizia con una dichiarazione (di guerra), finisce con un trattato (di pace) o un accordo di resa, un atto di spartizione, ecc. Definizione di guerra e dottrina, ripresa nel 1801 per legge, da Portalis , giurista che scrisse il Codice civile francese , che vinse fino alla guerra in Iraq , fatta senza dichiarazione di guerra e conclusa senza un trattato di pace.
Succo ad bellumLa guerra, insomma, non è uno stato di anomia o di violenza incontrollata, non deve dar luogo a crudeltà senza motivo, a violenze non necessarie: non tutto è permesso, anche se la guerra esce dall'ordinario corso del governo, perché fa parte di un obiettivo che il potere di governo si è prefissato. Clausewitz nel suo trattato De la guerre specifica, in maniera complementare a Rousseau, le varie caratteristiche della guerra, che costituiscono la concezione classica. È sulla base di questa teoria della guerra che si costruisce un diritto di guerra. La guerra, come la definisce Clausewitz, è un atto politico "estensione della politica con altri mezzi", il che significa che non è un atto di pura violenza, né illimitato né senza condizioni. Si tratta di "costringere l'avversario a compiere la nostra volontà". La guerra non è fine a se stessa, è un mezzo, al servizio di uno scopo politico. Non è un fenomeno autonomo: è uno strumento al servizio di obiettivi che lo superano.
Dall'Antichità a Grozio e Rousseau, la consuetudine, portata prima dalla tradizione orale, poi da testi di varia sapienza, viene cancellata, per far posto al diritto .
Grozio, quando scrisse il De jure belli ac pacis (Sul diritto di guerra e di pace), diede al diritto di guerra il suo fondamento e il suo quadro che rimarranno i punti di riferimento del diritto internazionale fino ai giorni nostri. cioè guerra definita come un conflitto che si risolve, si limita e dà luogo a norme di diritto vincolanti. Grozio, fondatore del diritto delle genti, vedrà il suo lavoro ampliato da Jean-Jacques Rousseau. Nel Contratto Sociale , quest'ultimo enuncia il principio della guerra (da stato a stato), tra combattenti che sono soldati (quindi esclusi i civili) che costituisce la base del diritto di guerra. Per Rousseau: “La guerra non è dunque un rapporto da uomo a uomo, ma un rapporto da stato a stato, in cui gli individui sono nemici solo accidentalmente, non come uomini, e nemmeno come cittadini, ma come soldati”.
Su questa base la legge potrà imporre una distinzione tra soldati, che si combatte, e civili, che devono essere risparmiati. Allo stesso modo, verrà fatta una distinzione tra obiettivi militari e civili.
E nella storia possiamo notare un passo verso la costituzione del diritto di guerra quando nel 1863, il Presidente degli Stati Uniti, chiese ad un avvocato, Francis Lieber, di elaborare una serie di istruzioni per le truppe impegnate nella Guerra Civile. Ancora una volta lo stesso obiettivo: regolare la guerra limitando la portata della violenza ed evitare la violenza che non è necessaria per gli obiettivi militari che uno Stato si è prefissato. Non si tratta ancora qui di un vero e proprio trattato sul diritto di guerra, ma di una codificazione di norme giuridiche aventi valore di obbligazione vincolante.
Solo più tardi, con la Conferenza di pace dell'Aia del 1899, apparve un insieme di leggi sulla guerra, che sarebbero poi state sviluppate dalle successive Convenzioni di Ginevra, che avrebbero completato e dettagliato le varie aggressioni vietate contro i civili, e utilizzando tecniche ritenute illegali.
La legge della guerra è anche conosciuta come la "legge dell'Aia", che agli inizi del XX ° secolo ha affrontato la maggior parte dei jus in bello e jus ad bellum .
Riunisce tutte le convenzioni dell'Aia il cui obiettivo è:
Quello che oggi chiamiamo " legge internazionale " è una legge il cui primo voci ha cominciato a comparire nel tardo Medioevo e che è stato costruito nella metà del XVII ° secolo con l' Trattato di Westfalia . Da allora si è sviluppata e trasformata, ma senza rimettere in discussione la sua struttura fondamentale di diritto interstatale. Alla legge della convivenza si è aggiunta una legge di cooperazione, e sul diritto relazionale si è innestata una legge istituzionale, ma la coerenza complessiva è rimasta invariata.
L'emergere del diritto internazionale è legato all'emergere delle relazioni internazionali tra Stati in senso moderno, cioè entità politiche sovrane all'interno e nei limiti di un territorio. Lo Stato accetta per definizione, in quanto sovrano sul proprio territorio, l'esistenza legittima al di fuori dei suoi confini di altri soggetti politici che si definiscono nei loro limiti. Questo tipo di organizzazione non abolisce le possibilità di conflitti e guerre, ma, in generale, i conflitti riguardano i limiti, non l'esistenza di uno Stato. Inoltre, il riconoscimento reciproco della esistenza di Stati permette loro cittadini di fatto di beneficiare del riconoscimento del loro status all'estero (al giorno d'oggi un dato di fatto che si concretizza con l'esistenza di un passaporto che permette spostamenti transfrontalieri.). Di conseguenza, tale reciprocità è in parte all'origine del diritto di guerra, poiché ammettendo l'esistenza legittima dei cittadini stranieri, pone naturalmente il problema del loro futuro in caso di conflitti tra Stati (in particolare per quanto riguarda lo status di non popolazioni civili combattenti). È la natura delle relazioni internazionali tra Stati che ha dettato i principi che governano l'ordinamento giuridico, vale a dire la sovranità e l'uguaglianza.
Il diritto internazionale dei conflitti armati è un insieme di norme che mirano a limitare la violenza ea tutelare i diritti umani fondamentali in caso di guerra. Questo nome è, dalla seconda guerra mondiale, e soprattutto dalla Convenzione di Ginevra del 1949, spesso sostituito da quello del diritto internazionale umanitario (DIU), per far emergere scopi più umanitari.
La formazione del diritto internazionale umanitario si basa su tre correnti convergenti. Riguarda :
Il diritto umanitario internazionale, che cerca di proteggere i diritti umani, ha obiettivi supportati dai diritti umani. Tuttavia, costituiscono due distinti rami del diritto.
Il DIU è un insieme di principi e regole che limitano l'uso della violenza nei conflitti armati. Questi principi e regole hanno due obiettivi: proteggere le persone che non partecipano o non partecipano più alle ostilità (feriti e prigionieri militari e popolazioni civili) e limitare i metodi ei mezzi di guerra. Il diritto internazionale umanitario è anche chiamato diritto di Ginevra .
Questo diritto riunisce le convenzioni internazionali che vietano, limitano o regolano l'uso di determinate armi e munizioni (armi chimiche e biologiche, mine antiuomo, proiettili esplosivi, ecc.). La legge sul controllo degli armamenti integra i trattati internazionali sul disarmo ( SALT , FCE , START, ecc.). La dottrina del non primo uso di armi nucleari , entrata nel diritto internazionale nel 1982, è un esempio di disposizione legale volta a limitare l'uso di questo tipo di arma.
Problema, teorizzata da Carl Schmitt : il ritorno del concetto di "guerra giusta" con la dottrina della guerra giusta nel XX ° secolo. In due testi fondamentali: il Nomos della Terra , 1950, e il sostenitore della teoria , nel 1963, Carl Schmitt prende in esame le nuove funzionalità della guerra e il punto di svolta del XX ° secolo. Le sue analisi, dalla fine dello jus publicum europaeum , sono unanimemente considerate le fondatrici dell'analisi e della riflessione su queste questioni eminentemente attuali. O il rapporto tra guerra e diritto di guerra con l'inclusione dei diritti umani; che ne è di jus ad bellum (diritto di guerra) e jus in bello (diritto di guerra) con il ritorno del concetto di guerra giusta. Queste analisi costituiscono oggi la base teorica della critica del pacifismo, da un lato, e della pratica americana della guerra e dell'ideologia che l'accompagna principalmente dagli Stati Uniti, dall'altro. In effetti, facendo rivivere il moralismo della dottrina cristiana medievale, in vigore fino al XVI ° secolo, che è in particolare teorizzato da San Tommaso d'Aquino nella sua Summa Theologica (1273): "Poiché c'è giusta causa, coloro che sono attaccato deve aver meritato da una colpa da attaccare”.
Inoltre, il diritto della guerra vieta la guerra totale: il diritto internazionale non autorizza la guerra totale che implica il rifiuto di tutte le regole, di tutti i principi di condotta, perché è la negazione stessa del diritto.
Parallelamente e infine, l'esistenza di un diritto di guerra è ciò che consente di dare un contenuto giuridico al concetto di terrorismo . Inoltre, Jacques Derrida ricorda la base che crede sia un consenso:
“Se ci riferiamo alle definizioni attuali o esplicitamente legali di terrorismo , cosa ci troviamo? Il riferimento ad un crimine contro la vita umana in violazione di leggi (nazionali o internazionali) implica sia la distinzione tra civili e militari (si presume siano civili le vittime del terrorismo) sia uno scopo politico (influenzare o modificare la politica di un Paese terrorizzando la sua popolazione civile). "
Cosa si oppone alla confusione, che analizza come politicamente interessata, provocata dal ricorso alla nozione di "terrorismo internazionale". Derrida allude qui all'uso, secondo lui abusivo, che ne viene fatto dagli Stati Uniti, causando disaccordi anche all'ONU.
Da lì si comprende che le trasformazioni subite dalla nozione di guerra e dal diritto di guerra, nel secondo dopoguerra e ancora negli eventi recenti, e il modo in cui vengono intese e interpretate, in particolare in Basato su Carl Schmitt le analisi cui fanno riferimento tutti i giuristi di diritto internazionale che si occupano di queste questioni, costituiscono questioni importanti in termini di traduzione pratica. Tutti gli studi attuali sulla guerra e sul diritto della guerra si pongono in questi termini: possiamo mantenere i termini classici dello jus publicum europeaum (guerra limitata) o, al contrario, uscirne (guerra illimitata), domanda che vale per la guerra stessa e per i suoi mezzi. E ancora, tutti i giuristi si pongono la questione di sapere se possiamo e come, distinguere lo status dei combattenti. Domande che sorgono in teoria e in pratica.
Jacques Derrida precisa: “Una lettura critica di Carl Schmitt , ad esempio, sarebbe molto utile […] per tenere conto, per quanto possibile, della differenza tra la guerra classica (scontro diretto e dichiarato tra due Stati nemici, nella grande la tradizione del diritto europeo), la “guerra civile” e la “guerra dei partigiani” (nelle sue forme moderne, anche se sembra, Schmitt lo riconosce, a partire dall'inizio del XIX e secolo)”.
I tribunali internazionali, e le ONG come Avocat sans frontières - dove possono agire - sono finalmente interessati alle conseguenze socio-psicologiche la cui polemologia ha dimostrato di nutrire spesso e per lungo tempo gli odi che sono i semi delle guerre future. Ma questioni irrisolte sono ancora poste a polemologia , irenology e il diritto di guerra , in particolare quella del trattamento della responsabilità, possibilmente condivise, delle conseguenze della guerra e degli impatti ritardo dell'uso di alcune armi ( armi nucleari , chimiche armi , defolianti -usati compreso il Vietnam-, proiettili o proiettili ad uranio impoverito, ecc.). Un'altra questione è quella dello status giuridico delle munizioni perse in guerra, volontariamente e massicciamente sommerse, inesplose , recuperate sui campi di battaglia o non utilizzate.
All'interno della comunità internazionale è dibattuta anche la questione del Diritto all'Interferenza o del Principio di Precauzione o dei limiti della nozione di rappresaglia , con possibili conseguenze per il Diritto di Guerra .