Il mercato pubblico, in Francia, è, insieme alla concessione, una delle due tipologie di appalti pubblici. I mercati pubblici rappresentano circa 80 miliardi di euro nel 2013, ma diminuiscono del 22% in tre anni, passando da 80,1 a 67,5 miliardi di euro dal 2012 al 2015. Poi il loro ammontare ha ripreso a salire, fino a raggiungere i 101 miliardi di euro nel 2018.
In Francia , gli appalti pubblici sono soggetti a norme, che compaiono nel codice dell'ordine pubblico , che recepiva il vecchio codice degli appalti pubblici . Questo codice si basa sui principi della libertà di accesso agli appalti pubblici, della parità di trattamento dei candidati e della trasparenza delle procedure. Tali principi consentono di garantire l'efficacia degli appalti pubblici e il corretto utilizzo dei fondi pubblici.
Il diritto degli appalti pubblici ha una dimensione procedurale (diritto amministrativo sui contratti pubblici) e una dimensione repressiva (diritto penale sui contratti pubblici) volte principalmente ad evitare favoritismi e corruzione.
Il Consiglio costituzionale ha ritenuto che i principi del diritto degli appalti pubblici derivino dalla Dichiarazione dei diritti dell'uomo allegata alla Costituzione francese .
La normativa in materia di appalti pubblici è analizzata e redatta dalla Direzione degli Affari Legali , comune al Ministero del Bilancio e al Ministero dell'Economia. Assicura il recepimento nel diritto interno delle direttive dell'Unione Europea , in particolare delle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE del 26 febbraio 2014 relative all'aggiudicazione degli appalti pubblici.
L'utilizzo della procedura contrattuale da parte dell'amministrazione risale al Medioevo, quando lo Stato aveva bisogno di ricorrere a privati per svolgere missioni che non poteva assumere direttamente. Troviamo quindi contratti per detrazioni fiscali e appalti pubblici.
Durante l'Ancien Régime, l'amministrazione aveva il compito di determinare e regolamentare i suoi mezzi d'azione, senza distinguere sempre tra il contratto e l'atto unilaterale . I contratti pubblici sono nati dopo la rottura che ha costituito la Rivoluzione francese, in seguito al rigetto delle pratiche dell'Ancien Régime, durante il quale non esisteva ancora un diritto amministrativo autonomo, e al graduale emergere del concetto di bene pubblico, e di amministratori disinteressati.
All'inizio degli anni '90, diverse leggi miravano a porre fine alle pratiche rivelate dagli affari politico-finanziari:
A partire dagli anni '90, il diritto francese sugli appalti pubblici è dipeso sempre più dagli sviluppi del diritto europeo. Infatti, le prime direttive europee del 1971 e del 1977 si sono concluse con un fallimento. Ma dall'Atto unico europeo (1986), l'Europa si è impadronita degli appalti pubblici.
Nel 1992 e 1993, sono state pubblicate le direttive relative ai servizi (direttiva n° 92/50/CEE del 18 giugno 1992, nota come "direttiva servizi"), alle forniture (direttiva n° 93/36/CEE del 14 giugno , 1993), e ad operare nei settori cosiddetti "tradizionali" (Direttiva n° 93/37/CEE del 14 giugno 1993), e agli appalti nei settori cosiddetti "speciali" (Direttiva n° 93/38/CEE del 14 giugno 1993), che darà vita, nel 2001, al primo codice unificato degli appalti pubblici (unificazione delle parti relative allo Stato e alle comunità locali), adottato con decreto n° 2001-210 del 7 marzo 2001. Il codice del 2001 vede in particolare mostrare i principi fondamentali relativi agli appalti pubblici.
Dal 2001, le riforme delle direttive europee e, a seguire, quelle del codice degli appalti pubblici in Francia, hanno accelerato:
Le principali fonti del diritto degli appalti pubblici sono le seguenti:
Tutti gli acquirenti che sono amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono soggetti al diritto degli appalti pubblici .
Le amministrazioni aggiudicatrici sono principalmente le persone giuridiche di diritto pubblico, lo Stato e i suoi enti pubblici diversi dagli stabilimenti industriali e commerciali pubblici ( EPIC ), nonché gli enti locali e i loro enti pubblici. Interessati anche gli enti previdenziali. Ma alcune persone giuridiche di diritto privato possono anche essere le amministrazioni aggiudicatrici, come semi aziende pubbliche, aziende pubbliche locali o addirittura HLM SA.
Gli enti aggiudicatori sono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche e alcuni enti di diritto privato operanti nei settori delle reti (energia, acqua, trasporti, servizi postali)
Un appalto pubblico è un contratto concluso tra uno o più compratori oggetto di codice ordine pubblico con uno o più economici Gli operatori (d'ora in poi chiamati contratto titolari ), per soddisfare le loro esigenze in termini di lavori, forniture o servizi., In cambio di un prezzo o equivalente.
L'onere può derivare dall'abbandono da parte dell'acquirente di una ricevuta derivante dall'esecuzione del contratto. È il caso dell'autorizzazione data al titolare di un mercato di arredo urbano ad essere remunerata con introiti pubblicitari (CE, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux ).
Non rientrano nell'ambito di definizione del mercato pubblico (in senso francese ed europeo):
I contratti pubblici sono, con poche eccezioni, i contratti amministrativi , se sono conclusi da persone giuridiche di diritto pubblico. Gli altri appalti pubblici sono di diritto privato.
La definizione dei bisogni, della loro natura e della loro portata è fondamentale non solo perché determina la scelta della procedura da attuare ma perché costituisce la chiave per un acquisto di successo.
La messa in comune degli acquisti consente economie di scala nonché la condivisione di competenze in termini di definizione del fabbisogno. Esistono due principali metodi legali per mettere in comune gli acquisti. Tuttavia, se effettuato senza precauzione, può avere effetti negativi (in particolare il pignoramento delle piccole o medie imprese).
Il raggruppamento di commesse consiste in un raggruppamento di più committenti al fine di mettere in comune uno o più appalti pubblici. Sottoscrivono un accordo che prevede le regole di funzionamento del gruppo e la distribuzione dei ruoli.
Il gruppo di ordini non ha personalità giuridica . Fornisce economie di scala ed è particolarmente adatto per l'acquisto di forniture comuni.
La sua azione è più o meno estesa: l'attuazione delle procedure di gara competitiva, la firma e la notifica del contratto, l'esecuzione del contratto, possono essere affidate ad essa o essere svolte da ciascuno dei membri in modo indipendente.
Un soggetto pubblico può ricorrere a una centrale di committenza. È ad esempio il caso dell'Union des Groupements d'Achats Publics (UGAP). Nel settore dei trasporti pubblici, anche la Centrale d'acquisto del trasporto pubblico è un attore riconosciuto. Ci sono anche centri di acquisto locali.
La centrale di committenza svolge un'attività di acquisto decentrata per conto di altri committenti e può anche offrire assistenza nell'approvvigionamento. L'uso di un'agenzia centrale di acquisto esonera l'acquirente dai suoi obblighi di pubblicità e di gara.
L' amministrazione aggiudicatrice coordina gli acquisti dei propri servizi al fine di evitare una divisione eccessiva. Successivamente, l'ordine può essere eseguito sia dal servizio di centralizzazione che da ciascun servizio in modo autonomo.
Esiste un'ampia varietà di forme di appalti pubblici. La forma classica è comunemente chiamata "mercato semplice", consiste nell'acquisto di un servizio che viene svolto e dà luogo al pagamento di un prezzo.
Un mercato può tuttavia essere scomposto in più fasi, lotti o parti di esecuzione.
Le consultazioni sugli appalti pubblici sono suddivise in lotti ove possibile e soggette a determinate esenzioni. Ciò equivale a suddividere i servizi tra più contratti, ciascuno dei quali costituisce un contratto autonomo dal punto di vista giuridico. Gli offerenti non possono presentare offerte che variano a seconda del numero di lotti che si possono ottenere e che i lotti sono aggiudicati separatamente. La suddivisione in lotti può rispondere ad una logica quantitativa o qualitativa, a criteri geografici, a specializzazioni aziendali, a fasi progettuali, o anche a qualsiasi altra suddivisione rilevante.
L' aggiudicazione consente alle aziende che non hanno necessariamente la capacità tecnica o finanziaria di soddisfare l'intero mercato dall'offerta per uno o più lotti. Questa disposizione facilita quindi l'accesso agli appalti pubblici per le PMI e aumenta la concorrenza tra le imprese.
L'assegnazione può essere geografica o tecnica. Un'allocazione geografica consiste nella scomposizione di un servizio per settore geografico. Un appalto tecnico consiste nella scomposizione di un progetto in servizi specifici, in particolare nel caso di appalti di lavori pubblici.
Un accordo quadro è un contratto pubblico che fissa le modalità di esecuzione progressiva dei servizi. Pertanto, una volta concluso, può dar luogo a successivi contratti o ordini di acquisto. In entrambi i casi, stabilisce un quadro che dettaglia il requisito nel suo insieme, senza essere necessariamente esaustivo sulla quantità o sui dettagli di esecuzione.
Un accordo quadro che dà luogo a contratti successivi può essere concluso con più titolari. In caso di necessità, i titolari dell'accordo quadro sono poi rimessi in concorrenza mediante un contratto successivo all'accordo quadro. Questa tecnica di acquisto consente di evitare una concorrenza aperta e frequente e di adeguare le specifiche (prezzo e qualità dei servizi) ad ogni occorrenza.
Un contratto quadro che dà luogo a ordini di acquisto viene concluso con uno o più titolari e specifica la qualità e il prezzo dei servizi. Qualora se ne presenti la necessità, essendo i prezzi e le prestazioni ben definiti nell'accordo quadro, l'amministrazione aggiudicatrice trasmette al titolare un buono d'ordine, sulla base dei prezzi mantenuti al momento della conclusione dell'accordo quadro. Questa tecnica di acquisto consente di ordinare servizi la cui natura è nota, ma i cui quantitativi esatti non sono noti in anticipo per gli anni a venire: gli ordini vengono effettuati man mano che vengono eseguiti.
Un accordo quadro può dar luogo sia a ordini di acquisto che a successivi contratti.
Al fine di determinare la necessità da soddisfare e di valutare il livello procedurale applicabile, gli accordi quadro sono nella maggior parte dei casi caratterizzati da un importo minimo garantito e da un importo massimo da non superare. Questo quadro consente ai candidati di comprendere meglio l'entità del bisogno e di adattare la propria offerta.
Un mercato pubblico può essere suddiviso in fette. In questo caso si tratta di una prima tranche ferma, la cui esecuzione è garantita. Le altre parentesi sono facoltative. Durante l'esecuzione dell'appalto pubblico, l'amministrazione aggiudicatrice decide se rafforzare (avere eseguito) o meno le rate facoltative. Il mercato può prevedere indennizzi in caso di mancato consolidamento o di ritardo nel consolidamento di una tranche.
Il livello dei requisiti della procedura di appalto pubblico e dei suoi obblighi di pubblicità dipende dal valore stimato dell'appalto. Ad ogni soglia superata compaiono nuovi obblighi, soprattutto in termini di pubblicità.
L'importo delle soglie viene rivisto ogni due anni, in funzione dell'andamento dei prezzi.
La determinazione del livello procedurale applicabile dipende soprattutto dalla natura del bisogno da soddisfare.
Nel caso di accordo quadro si tiene conto dell'importo massimo di quest'ultimo, con tutti i rinnovi possibili. In caso di riparto si tiene conto del valore cumulato di tutti i lotti.
La procedura formalizzata è il più alto livello di procedura applicabile. L'acquirente deve farvi ricorso quando il valore stimato del fabbisogno supera la soglia definita a livello di normativa comunitaria.
Esistono tre categorie di procedure formalizzate:
I contratti con una procedura adattata beneficiano di un livello di procedura intermedio. Più flessibile della procedura formalizzata, la procedura adattata obbedisce comunque a norme specifiche in materia di appalti.
L'utilizzo di una procedura adattata è generalmente dovuto al fatto che il valore stimato del fabbisogno è inferiore alle soglie procedurali formalizzate. Tuttavia, esistono eccezioni che consentono di utilizzare una procedura adattata nonostante il superamento della soglia della procedura formalizzata.
La scelta di una procedura adeguata consente all'acquirente, come suggerisce il nome, di adeguare le modalità di aggiudicazione dell'appalto pubblico all'oggetto e all'emissione dell'acquisto.
La procedura senza pubblicità o concorrenzaAl di sotto dei 40.000€ IVA esclusa, l'acquirente è esente da molte formalità, tra cui la concorrenza o la pubblicazione su un profilo acquirente. Non è nemmeno obbligato a concludere il contratto per iscritto, se di importo inferiore a € 25.000 tasse escluse.
Tuttavia, anche se la procedura è minima, l'acquirente ha comunque l'obbligo di rispettare i principi degli appalti pubblici, e in particolare deve assicurarsi di scegliere un'offerta pertinente, di fare un buon uso dei fondi pubblici e di non contrattare sistematicamente con il stesso operatore economico quando esiste una pluralità di offerte suscettibili di soddisfare il fabbisogno.
A partire da € 40.000 tasse escluse, gli appalti devono essere aggiudicati secondo un'apposita procedura.
Al di sotto di tale soglia, gli appalti possono essere aggiudicati senza alcuna formalità, e in particolare senza pubblicità o concorrenza (vedi sotto) .
La soglia della procedura formalizzataLe soglie applicabili per la procedura formalizzata non sono le stesse a seconda della natura del bisogno da soddisfare oltre che dell'acquirente. Sono definiti a livello europeo e poi recepiti nel diritto nazionale, motivo per cui sono talvolta chiamati "soglie europee".
La soglia procedurale formalizzata per i lavori è attualmente fissata in € 5.350.000 tasse escluse.
La soglia della procedura formalizzata per le forniture e i servizi correnti dipende dalla natura dell'acquirente:
La pubblicità garantisce l'accesso agli appalti pubblici e consente una reale concorrenza. L'acquirente determina i metodi pubblicitari più adatti. Tuttavia, è soggetto a determinate regole obbligatorie a seconda della soglia applicabile.
In Francia si fa riferimento a più di 10.000 fonti di informazioni pubblicitarie sugli appalti pubblici:
Gli avvisi pubblicitari sono generalmente pubblicati tramite il profilo acquirente , che stabilisce il collegamento con altri enti pubblicitari. Ci sono alcuni aggregatori in grado di fare riferimento a tutti questi avvisi di annunci su base giornaliera.
Per i contratti di modico valore (inferiore a 40.000 euro IVA esclusa), l'acquirente è esonerato dall'obbligo di pubblicità.
Tuttavia, l'acquirente è sempre libero di fare pubblicità al fine di generare un numero maggiore di offerte per soddisfare la sua esigenza.
La scelta della sua pubblicità è lasciata all'acquirente che può procedere mediante la stampa, Internet, l'affissione o qualsiasi altro mezzo idoneo a garantire la libertà di accesso di qualsiasi potenziale operatore economico all'ordine pubblico (il mezzo che possono completarsi a vicenda). Deve fare una scelta pertinente al fine di garantire un'informazione genuina ai potenziali candidati, garantendo nel contempo l'equilibrio economico del suo acquisto.
L'acquirente deve pubblicare un bando di gara nel Bollettino ufficiale degli annunci di appalti pubblici ( BOAMP ) o in una rivista di annunci legali (JAL) situata nel suo dipartimento. Può altresì pubblicare un parere in uno o più organi di stampa specializzati in relazione all'oggetto dell'appalto.
Per queste pubblicazioni l'acquirente utilizza la modulistica obbligatoria predisposta dal Ministero dell'Economia .
Oltre queste soglie, l'acquirente deve pubblicare un avviso nel BOAMP e nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea (GUUE). A tal fine rispetta una forma e una nomenclatura specificate dal regolamento della Commissione Europea al fine di rendere omogenea la presentazione degli appalti pubblici nell'Unione Europea e di limitare l'effetto delle barriere linguistiche.
La pubblicazione europea costituisce la pubblicazione principale: altre pubblicazioni (nazionali o complementari) non possono essere messe in linea prima della pubblicazione europea, e non possono fornire più informazioni di questa.
È possibile fare pubblicità aggiuntiva, indipendentemente dal livello dell'acquisto. Sarà determinato in base alla possibilità di aumentare la concorrenza e all'interesse economico dell'acquirente.
Può essere più conciso dell'annuncio principale, purché si faccia esplicito riferimento a quest'ultimo.
Le deroghe all'applicazione delle regole tradizionali della concorrenza sono previste dalle direttive e dalla giurisprudenza comunitaria .
Alcuni appalti, che sono stati qualificati come "appalti esclusi" (perché esclusi dalle regole di concorrenza del codice degli appalti pubblici), dal 2019 sono stati classificati dal codice degli appalti pubblici , alla voce "altri appalti pubblici".
I contratti appartenenti a questa categoria sono soggetti solo a regole molto leggere, principalmente quelle relative ai termini di pagamento, al subappalto, alla risoluzione, alla composizione amichevole delle controversie e alla fatturazione elettronica.
Questi includono i seguenti tipi di contratti:
Contratto concluso tra due distinte persone giuridiche, di cui una è l'estensione amministrativa dell'altra. Il primo controlla quest'ultimo come un proprio servizio e il secondo lavora quasi esclusivamente per il primo. Il criterio “in house” deve continuare per tutta la durata del contratto.
Inoltre, alcune categorie di appalti pubblici possono essere aggiudicate senza pubblicità o concorrenza, a causa del loro scopo:
Dal 1 ° 2018 ottobre la digitalizzazione è stata resa obbligatoria su quattro punti:
Inoltre, a partire dal 1 aprile 2018, gli acquirenti non hanno il diritto di rifiutare una domanda emessa tramite l'ESPD.
Infine, dal 1 gennaio 2018, gli acquirenti devono inviare i moduli di censimento economico in formato elettronico. E' possibile inviarli direttamente all'Osservatorio Economico dell'Ordine Pubblico inserendoli nel sito.
L'utilizzo di un profilo acquirente è diventato indispensabile, in particolare dal 1 ottobre 2018. Le aziende hanno sviluppato soluzioni in modalità SAAS , in particolare per svolgere le seguenti operazioni:
Le strutture regionali possono offrire profili di acquirenti in pool. Questi strumenti condivisi consentono di riunire un gran numero di mercati in un unico sito, con il vantaggio per le aziende di evitare la dispersione dei mercati tra i profili di acquirenti.
La firma digitale permette al mercato pubblico di essere nativamente digitale e di fare a meno della carta. Il contratto deve quindi essere firmato digitalmente da tutte le parti. La firma digitale del mercato pubblico deve rispettare i requisiti definiti a livello europeo.
Sebbene non sia un obbligo normativo, la firma digitale negli appalti pubblici inizia a diffondersi sia tra gli acquirenti che tra le imprese. L'acquisizione di un certificato di firma elettronica ha un costo, a differenza di una firma autografa, può essere una barriera per le piccole imprese. Inoltre, per i committenti pubblici, l'introduzione della firma elettronica richiede spesso di ripensare i circuiti di convalida e firma.
Salvo casi specifici, qualsiasi procedura di gara competitiva finalizzata all'aggiudicazione di un appalto pubblico prevede due fasi distinte: l'una di esame delle domande, l'altra di esame delle offerte.
In fase di esame delle domande, vengono effettuati due tipi di controlli per le procedure più comuni.
Al fine di poter verificare che le capacità di un candidato siano sufficienti rispetto all'oggetto dell'appalto, il bando di gara o il regolamento di consultazione elencano i documenti giustificativi che i candidati devono produrre. Tuttavia, l'elenco dei documenti giustificativi che possono essere richiesti è esaustivo. Un decreto stabilisce l'elenco esaustivo dei documenti giustificativi che l'ente pubblico acquirente può richiedere (dichiarazioni sul fatturato, certificati bancari, referenze, titoli di abilitazione professionale, ecc.). Non possono essere richieste informazioni diverse da quelle che compaiono in questo elenco.
In una procedura aperta (es: bando di gara aperto ), e se l'amministrazione aggiudicatrice non ha definito un livello minimo di capacità, elimina le domande che hanno un livello di capacità manifestamente insufficiente.
In caso di procedura di tipo ristretto, può procedere ad una graduatoria delle candidature per ritenere solo le migliori, secondo il numero massimo di candidature ammissibili annunciato nel bando di gara, se, invece, tale elemento è stato indicato nel 'Avviso.
Esiste infine un meccanismo di selezione delle candidature consistente nell'annunciare nel bando o nel regolamento di consultazione un livello minimo di capacità che i candidati devono possedere. Questo livello può essere, ad esempio, una qualifica professionale, una forza lavoro minima, il possesso di strumenti essenziali o anche un fatturato minimo. La cosa principale è che questo livello è proporzionato rispetto all'oggetto e alle condizioni di esecuzione del contratto. Ad esempio, le amministrazioni aggiudicatrici non possono richiedere a un candidato di dimostrare che la forza lavoro è chiaramente sproporzionata rispetto alle esigenze del mercato. Per quanto riguarda il fatturato , è vietato richiedere un fatturato minimo superiore al doppio dell'importo stimato dell'appalto o del lotto, salvo specifica giustificazione.
Al termine della procedura di aggiudicazione, prima dell'aggiudicazione e della notifica dell'appalto , l' amministrazione aggiudicatrice assicura che il candidato non si trovi in una situazione, prevista da testi nazionali o europei, che gli vieti di candidarsi. Tali divieti riguardano principalmente i casi in cui il candidato sia stato oggetto di una condanna penale (violazioni del codice del lavoro in particolare), non abbia adempiuto ai propri obblighi fiscali o sociali, o sia ancora in liquidazione . Nella fase di presentazione dell'offerta possono essere richieste solo le dichiarazioni giurate. Tuttavia, al termine della procedura, l'acquirente chiede al potenziale beneficiario di produrre i documenti giustificativi ei mezzi di prova che attestino la regolarità della sua situazione (ad esempio, i certificati Urssaf con data inferiore a sei mesi).
Il passo successivo è l'esame delle offerte, che viene effettuato sulla base di documenti e criteri necessariamente diversi da quelli delle domande.
I criteri devono essere ponderati o, in mancanza e previa giustificazione in caso di controversia, prioritari. In ogni caso, il criterio del “ prezzo ” non può essere eluso dall'ente pubblico. Inoltre, se l'ente conserva un solo criterio, questo deve necessariamente essere il prezzo. Quest'ultimo caso sarà comunque possibile solo per servizi semplici che non richiedono l'implementazione di tecniche particolari.
Prima della valutazione e del punteggio delle offerte, l'acquirente deve eliminare le offerte anormalmente basse e le offerte inappropriate, inaccettabili o irregolari (vedi sotto) .
Si tratta di un'offerta il cui prezzo è manifestamente sottovalutato e suscettibile di compromettere la corretta esecuzione del contratto. Questo tipo di offerta non corrisponde ad alcuna realtà economica e corrisponde grosso modo, per gli appalti pubblici, al concetto di prezzi irragionevolmente bassi nel diritto della concorrenza .
L'acquirente deve rilevare le offerte suscettibili di essere anormalmente basse quindi, se ha rilevato tali offerte, deve chiedere agli offerenti di giustificare l'importo della loro offerta e, infine, dopo aver ricevuto le prove a sostegno, l'acquirente deve analizzarle al fine di decidere o di rifiutare l'offerta se la sua natura anormalmente bassa è confermata, o di conservarla per il resto dell'analisi in caso contrario. Questa procedura in contraddittorio è obbligatoria.
Per rilevare offerte anormalmente basse, l'acquirente tiene conto del prezzo complessivo dell'offerta analizzata. Tra i vari indici di un'offerta anormalmente bassa, l'acquirente può:
L'acquirente deve quindi intimare all'operatore economico interessato di produrre qualsiasi documento giustificativo che dimostri la gravità della sua offerta, informandolo chiaramente che la sua offerta è sospettata di essere anormalmente bassa. L'impresa può giustificare, ad esempio, la congruenza del suo basso prezzo rispetto al metodo di fabbricazione dei prodotti, alle modalità di erogazione dei servizi, o al processo di costruzione, o anche rispetto alle soluzioni tecniche adottate o alle condizioni eccezionali .condizioni favorevoli a disposizione del candidato per l'esecuzione dei lavori, per la fornitura dei prodotti o per la prestazione dei servizi.
Infine, l'acquirente, alla luce delle risposte fornite, deve valutare la pertinenza delle spiegazioni fornite dall'offerente, quindi decidere in merito all'ammissibilità o al rigetto dell'offerta in questione. L'assenza di risposta alle richieste di giustificazione costituisce motivo di rigetto dell'offerta. Allo stesso modo, ad esempio, un'impresa non può limitarsi a invocare la sua lunga esperienza e il suo status di precedente titolare per giustificare il suo prezzo.
Un'offerta inadeguata è un'offerta estranea al mercato perché manifestamente incapace, senza modifiche sostanziali, di soddisfare l'esigenza e le esigenze dell'acquirente che sono formulate nei documenti di consultazione. Viene eliminato in tutti i casi.
Un'offerta inaccettabile è un'offerta il cui prezzo supera gli stanziamenti di bilancio assegnati al contratto, determinati e stabiliti prima dell'avvio della procedura. Nelle procedure di gara e nelle procedure adattate senza negoziazione, vengono eliminati. D'altra parte, in altre procedure, le offerte inaccettabili possono diventare accettabili dopo la negoziazione o il dialogo, purché non siano anormalmente basse. La nozione di crediti di bilancio assegnati al mercato si riferisce alla capacità dell'acquirente di finanziare il mercato.
Un'offerta irregolare è un'offerta che non rispetta i requisiti formulati nei documenti della consultazione , in particolare perché incompleta, o che non rispetta la normativa applicabile in particolare in materia sociale e ambientale.
L'accertamento dell'irregolarità di un'offerta deve fondarsi su fatti materialmente corretti e verificabili. In particolare, occorre verificare che, pur non derogando ad un requisito del capitolato d'oneri, l'offerta non può essere considerata equivalente. L'acquirente ha l'obbligo di verificare se la soluzione proposta dall'offerente non è equivalente alla specifica tecnica menzionata nel file di consultazione. Inoltre, un errore di listino prezzi è considerato insufficiente per ritenere che l'offerta sia irregolare quando il dettaglio del prezzo stimato mostra che il candidato aveva tenuto conto delle esigenze dell'acquirente. In questo caso, l'errore non ha avuto alcun impatto sulla regolarità dell'offerta in quanto includeva tutte le informazioni richieste.
In caso di offerte irregolari, in una procedura adattata senza negoziazione o tramite bando di gara, l'acquirente ha la possibilità di chiedere a tutti gli offerenti interessati di regolarizzare la propria offerta, entro un termine congruo e purché, da un lato, la fornitura non sia anormalmente basso e, d'altro canto, che la rettifica non abbia l'effetto di modificare caratteristiche sostanziali. In altre procedure, le offerte irregolari possono diventare regolari durante la negoziazione o il dialogo.
In un bando di gara , quando alcuni elementi dell'offerta sono poco chiari o incerti, l'acquirente ha la possibilità di chiedere ai candidati di specificare il contenuto della loro offerta. In questo processo, le uniche richieste possibili di chiarimento di un'offerta che presenti alcune incongruenze o ambiguità, senza che queste la rendano irregolare. In ogni caso, l'offerente potrà cogliere l'occasione per modificare la propria offerta, trattandosi di una trattativa, vietata nelle gare d'appalto.
Al di sotto delle soglie di mercato formalizzate, l'acquirente può ricorrere alla negoziazione o al dialogo competitivo senza condizione di circostanza o importo del contratto, nell'ambito di apposita procedura.
Oltre le soglie della procedura formalizzata, il contratto negoziato o il dialogo competitivo possono essere utilizzati solo nei casi tassativamente elencati, per le amministrazioni aggiudicatrici. Tuttavia, gli enti aggiudicatori possono utilizzarlo liberamente.
Nella procedura con negoziazione, i documenti della consultazione devono indicare i requisiti minimi che devono essere soddisfatti dalle offerte, nessuna negoziazione è consentita su questo punto. Tale procedura, come le procedure ristrette, deve rispettare due successive fasi di consultazione, prima per la ricezione dei fascicoli di candidatura e poi per la ricezione delle offerte. L'acquirente può limitare il numero di candidati ammessi a negoziare. A tal fine deve indicare, nell'avviso, i criteri di selezione dei candidati, il numero minimo di candidati che saranno invitati a negoziare e, ove applicabile, il loro numero massimo. Per le amministrazioni aggiudicatrici tale numero minimo non può essere inferiore a tre.
In ogni caso, la negoziazione o il dialogo sono soggetti alla regola della trasparenza e della parità di trattamento tra i candidati. Anche il rispetto del segreto industriale e commerciale, d'ora in poi chiamato " segreto aziendale ", è un forte vincolo.
La procedura di negoziazione può svolgersi in fasi successive in modo da ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione. La trattativa può riguardare tutti gli elementi (ad eccezione dei requisiti minimi definiti dall'acquirente), ovvero il prezzo, la qualità tecnica, le quantità, le scadenze o le garanzie.
La procedura di dialogo competitivo è una procedura mediante la quale l'acquirente dialoga con i candidati ammessi a parteciparvi al fine di definire o sviluppare le soluzioni atte a soddisfare le sue esigenze e sulla base della quale tali candidati sono invitati a presentare un'offerta. L'acquirente definisce le sue esigenze e requisiti nel bando di gara e, ove applicabile, in un programma funzionale o in un progetto parzialmente definito. Quindi, apre un dialogo con i partecipanti selezionati, il cui oggetto è l'individuazione e la definizione dei mezzi idonei a soddisfare al meglio le sue esigenze. Questo dialogo può, come per la negoziazione, svolgersi in fasi successive. La procedura apre così uno spazio di discussione intorno a un progetto embrionale, e permette di elaborare specifiche definitive con ciascuno dei partecipanti al dialogo. Quando l'acquirente ritiene che il dialogo sia terminato, invita tutti i candidati che hanno partecipato al dialogo a presentare un'offerta sulla base delle proposte che avranno formulato durante il dialogo.
Per aggiudicare l'appalto pubblico all'offerente che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa, l'acquirente può avvalersi di criteri diversi, e anche di sottocriteri, ma in tal caso deve informare i candidati della ponderazione o della priorità di tali sottocriteri, in quanto possono influenzare la presentazione delle offerte nonché la loro selezione.
Inoltre, quando intende, per l'attribuzione di un criterio, valutare le offerte rispetto ad una determinata caratteristica tecnica, l'acquirente deve poi richiedere, nel fascicolo di consultazione, la produzione di documenti giustificativi che gli consentano di verificare l'esattezza del le informazioni fornite dai candidati.
Il metodo di punteggio, a differenza dei criteri di aggiudicazione e delle relative condizioni di attuazione, non deve essere portato a conoscenza dei richiedenti nei documenti di consultazione. Questo metodo non deve portare a privare i criteri di aggiudicazione della loro importanza oa neutralizzare la loro ponderazione. È il caso, ad esempio, di un metodo di punteggio che porta a neutralizzare le differenze di prezzo tra le offerte.
Per lo Stato ei suoi pubblici esercizi, la graduatoria delle offerte e la scelta dell'aggiudicatario spettano all'autorità abilitata alla firma del contratto. Il parere preventivo della commissione di gara è stato revocato con decreto n° 2008-1355 del 19 dicembre 2008.
Per gli enti locali e loro stabilimenti, l'aggiudicazione spetta al Comitato di gara (CAO), per tutti gli appalti di importo superiore alle soglie europee e soggetti a procedure formalizzate, salvo casi di assoluta urgenza. Per gli altri appalti, l'aggiudicazione spetta all'autorità abilitata alla firma del contratto, ovvero al rappresentante della comunità o dell'ente, oa qualsiasi persona a tal fine delegata. Pertanto, gli appalti con procedura adattata, aggiudicati in ragione del loro importo o del loro oggetto (in particolare i servizi sociali e alcuni servizi legali), o anche gli appalti aggiudicati senza pubblicità o concorrenza, non rientrano nella competenza del CAO.
Le decisioni propedeutiche alla scelta dell'aggiudicatario che costituiscono l'accoglimento delle domande, l'eliminazione delle domande inammissibili e l'eliminazione delle offerte anormalmente basse, inadeguate, inaccettabili o irregolari non sono più di competenza del CAO ma dell'autorità autorizzata. firmare il contratto.
Si segnala, infine, che le bozze di modifica di un appalto pubblico che comportano un aumento dell'importo dell'appalto superiore al 5% sono sottoposte al parere del CAO, a condizione che il contratto iniziale rientri nella competenza del CAO. Tale parere deve essere trasmesso all'assemblea deliberativa quando essa autorizza la firma del relativo emendamento.
Le regole che disciplinano la composizione del CAO sono le stesse dei comitati delle deleghe di servizio pubblico : esso ha membri titolari e supplenti, eletti dall'assemblea deliberante tra i suoi membri, membri con diritto di voto, e può comprendere anche membri con una voce consultiva, quali rappresentanti del commercialista e di DIRECCTE , e uno o più agenti dell'ente locale o dell'ente pubblico nominati dal presidente della commissione, in ragione della loro competenza in materia.
Inoltre, è ora possibile organizzare le sessioni CAD da remoto tramite la videoconferenza .
I candidati sono informati del rigetto della loro domanda o della loro offerta dopo che il candidato prescelto ha fornito i documenti giustificativi ei mezzi di prova dell'assenza di motivi di esclusione (in particolare tasse e certificati sociali).
Tra l'invio della presente lettera ai candidati esclusi e la firma del contratto, per i contratti con procedura formalizzata, viene rispettato dall'acquirente un periodo di 11 giorni (noto come periodo di " sostanza ") da parte dell'acquirente. Tale termine è esteso a 16 giorni se la notifica non è stata effettuata per via elettronica. Per i contratti con procedura adattata tale periodo non è obbligatorio, ma è preferibile, comunque, lasciare al candidato soccombente la possibilità di formare una sintesi precontrattuale concedendo un periodo minimo.
Il candidato non prescelto ha la possibilità di richiedere per iscritto le ragioni del rifiuto della sua candidatura o della sua offerta e la motivazione della scelta dell'offerta vincente. L' amministrazione aggiudicatrice ha 15 giorni di tempo per rispondere al candidato non prescelto.
Inoltre, il candidato soccombente ha la possibilità di introdurre una sintesi precontrattuale al fine di accertare le violazioni da parte dell'acquirente dei suoi obblighi in materia di pubblicità e concorrenza. Tale ricorso, come indica il titolo, deve essere presentato prima della firma del contratto.
Se il termine di sospensione non è stato rispettato dall'acquirente, o se non ha comunicato la sua decisione ai candidati soccombenti, i candidati non prescelti possono formare una sintesi contrattuale.
L'acquirente, infine, dovrà pubblicare un “avviso di aggiudicazione” entro e non oltre 48 giorni dalla notifica dell'appalto all'impresa aggiudicatrice. Tale pubblicità deve contenere gli elementi standardizzati previsti dal decreto, ed in particolare l'oggetto dell'appalto, il nome dell'impresa aggiudicataria e l'importo aggiudicatario. Tale pubblicazione (sulle stesse testate o mezzi di comunicazione utilizzati per l'avviso del bando di concorso) fa decorrere il termine di ricorso nel contenzioso integrale (2 mesi) per tutte le società estromesse o aventi interesse ad agire. In caso contrario, questo periodo non ha mai iniziato a decorrere.
Una volta firmato il contratto, la sua attuazione soddisfa anche le regole stabilite da documenti specifici ( CCAP , CCTP ...) e/o generali ( GCC , GTCC ...)
Il titolare del contratto può ricorrere al subappalto alle seguenti condizioni:
L'anticipo è il pagamento al titolare di una parte dell'importo del contratto prima di ogni inizio di esecuzione, che costituisce una deroga alla regola del pagamento dopo il servizio.
Il pagamento di un anticipo del 5% è obbligatorio quando l'importo del contratto è superiore a 50.000 euro IVA esclusa e il suo tempo di esecuzione è superiore a due mesi. Questo principio consente alle aziende che non dispongono di riserve di cassa sufficienti di richiedere l'aggiudicazione di un appalto. È comunque possibile fornire un anticipo al di fuori di queste ipotesi o prevedere un tasso superiore al 5%: il tasso può salire fino al 30%, e se l'acquirente richiede la costituzione di una garanzia a prima richiesta in cambio. dell'anticipo, può addirittura aumentare l'aliquota fino al 60%.
L'anticipo viene poi rimborsato mediante ritenuta sulle somme dovute al titolare, tale rimborso inizia quando l'importo dei servizi prestati in base al contratto raggiunge il 65% dell'importo comprensivo di imposta del contratto, e termina quando raggiunge l'80% dell'importo comprensivo di tasse di mercato.
A differenza degli anticipi, gli acconti vengono corrisposti per prestazioni già prestate, quindi non costituiscono deroga alla regola del pagamento a prestazione effettuata. Infatti, durante l'esecuzione del contratto, e man mano che l'esecuzione dei servizi o dei lavori procede, il titolare ha diritto al pagamento di acconti , che consistono in una frazione del prezzo totale del contratto corrispondente alla quota di mercato già eseguita. La frequenza del pagamento rateale è di massimo 3 mesi ma, in alcuni casi, può essere ridotta a un mese.
Il Codice di Ordine Pubblico specifica che le modifiche ai contratti possono essere apportate di comune accordo ("riders") o unilateralmente dall'acquirente e non possono modificare la natura complessiva del contratto (art. L2194-1). Inoltre, il titolare ha diritto a mantenere l'equilibrio finanziario del mercato, in caso di modifica unilaterale (art. L2194-2) e nelle opere, servizi aggiuntivi o modificativi, necessari per il buon compimento dell'opera e che avere un impatto finanziario sul mercato, deve essere oggetto di una controparte che consenta un'equa remunerazione del titolare (art. L2194-3).
Il Codice distingue sei casi di possibile modifica di un contratto, senza un nuovo bando di gara:
- Se nei documenti del contratto iniziale sono state previste clausole di revisione. Indicano il campo di applicazione e la natura delle modifiche in questione, nonché le condizioni alle quali se ne può fare uso. Tali clausole di revisione possono essere attuate senza limiti di importo (art. R2194-1).
- Se i servizi aggiuntivi si sono resi necessari e non sono comparsi nel contratto iniziale a condizione che un cambiamento di appaltatore sia impossibile per motivi economici o tecnici (art. R2194-2) e a condizione che ciò non comporti un aumento del contratto superiore al 50% dell'importo iniziale e, in caso di procedura iniziale formalizzata, che la modifica sia pubblicata in GUUE
- Se la modifica è resa necessaria da circostanze che un acquirente diligente non poteva prevedere (art. R2194-5), purché ciò non comporti un aumento del mercato superiore al 50% dell'importo iniziale, e nel caso formalizzato iniziale procedura, che la modifica sia pubblicata nella GUUE.
- In caso di sostituzione del titolare: sia in applicazione di una clausola di revisione, sia in caso di cessione del contratto, a seguito di un'operazione di ristrutturazione del titolare iniziale. Il nuovo titolare deve soddisfare le condizioni stabilite dall'acquirente per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico iniziale (art. R2194-6).
- Se si tratta di modifiche non sostanziali, indipendentemente dal loro importo (art. R2194-7). Tali modifiche: non introducono condizioni che, se fossero state inserite nella procedura di appalto iniziale, avrebbero attirato più operatori economici o consentito l'ammissione di altri operatori economici o consentito la scelta di un'offerta diversa da quella prescelta; non turbare l'equilibrio economico del mercato a favore del titolare in un modo che non era previsto nel contratto iniziale; non modificano significativamente l'oggetto del contratto
- Se la modifica è di importo esiguo (art. R2194-8), ovvero inferiore alle soglie europee, e inferiore al 10% dell'importo iniziale del contratto per appalti di forniture o servizi o al 15% dell'importo per gli appalti di lavori (tenendo conto della variazione dei prezzi e dell'importo cumulato in caso di successive modifiche).
Questi cambiamenti del mercato, tra cui regole si applicano ai contratti in cui una consultazione è stata fatta o un avviso di sollecito è stata inviata alla pubblicazione prima del 1 ° aprile 2016 (data di entrata in vigore del PCC), in applicazione della legge del 7 dicembre 2020 la accelerazione e semplificazione dell'azione pubblica (ASAP).
Inoltre, per gli enti soggetti al Codice Generale degli Enti Locali , ogni proposta di modifica che comporti un aumento del 5% superiore all'importo dell'appalto deve essere presentata alla Commissione di Gara; del parere di quest'ultima viene informata l'assemblea deliberante.
Per i contratti che ad essa fanno riferimento, i lavori CCAG comprendono disposizioni relative alla prosecuzione dei lavori oltre l'importo contrattuale. o il loro arresto al raggiungimento di tale importo. Prima dell'attuale versione del presente CCLS , una “decisione a proseguire” presa unilateralmente dalla stazione appaltante autorizzava la prosecuzione dei lavori. Nella versione attuale del CCAG, l'appaltatore può continuare il lavoro per un importo limitato purché abbia informato il responsabile del progetto entro il tempo assegnato e che il proprietario del progetto non abbia preso una decisione di interruzione dei lavori.
Il Mediatore Aziendale presso il Ministro dell'Economia e delle Finanze , la cui missione è facilitare l'accesso delle imprese agli appalti pubblici, garantire il rispetto delle scadenze di pagamento e aiutare gli imprenditori o i committenti pubblici a trovare soluzioni a qualsiasi tipo di controversia che possono incontrare . È responsabile della diffusione delle buone pratiche nelle relazioni commerciali tra partner privati o tra attori pubblici e privati. Il mediatore non è né giudice, né arbitro , né conciliatore, ma agisce come terza parte neutrale, imparziale e indipendente, al fine di aiutare le parti a trovare una soluzione reciprocamente accettabile della loro controversia.
I Comitati consultivi per la composizione amichevole delle controversie (CCRA) sono responsabili, quando l'acquirente e il titolare lo decidono, di trovare una soluzione amichevole ed equa quando una controversia sorge durante l'esecuzione di un appalto pubblico. L'acquirente può optare per un comitato nazionale o locale a seconda che la controversia riguardi un contratto concluso con un ente pubblico dello Stato o un ente locale. La CCRA, una volta in possesso della nota che la informa della contestazione, ha 6 mesi di tempo per comunicare il proprio parere all'intestatario del contratto e all'acquirente, che può decidere di seguirla o meno.
Nota: Questa sezione tratta del contenzioso relativo ai contratti pubblici che sono contratti amministrativi. Disposizioni simili sono essenzialmente applicabili agli appalti pubblici che sono contratti di diritto privato.
Una sintesi precontrattuale può essere istituita prima della firma del contratto. Il giudice sommario precontrattuale non esercita il controllo sulla valutazione da parte dell'acquirente del rispettivo merito delle offerte anche se è possibile contestare l'applicazione dei criteri di analisi delle offerte. In particolare, ha i seguenti poteri:
Il riassunto contrattuale è sostanzialmente simile al riassunto precontrattuale, ma può essere proposto successivamente alla firma del contratto.
Per questi due tipi di procedimenti sommari, le violazioni possono comunque essere invocate davanti al giudice solo se possono aver leso o rischiano di arrecare danno ai ricorrenti (CE, 3 ottobre 2008, SMIRGEOMES ).
Tuttavia, la sintesi contrattuale ha lo scopo di sanzionare le irregolarità più gravi. Pertanto, i mezzi che possono essere invocati sono molto meno numerosi che per la sintesi precontrattuale. Nell'ambito di una sintesi contrattuale possono essere invocati: la totale assenza di pubblicità se obbligatoria, la violazione del termine sospensivo , la violazione della sospensione della firma del contratto legata al rinvio del giudice del sommaria precontrattuale o addirittura ignoranza delle modalità di riapertura della concorrenza per gli appalti basati su un accordo quadro.
Tale rimedio è stato definito dalla giurisprudenza “Tarn et Garonne” che fa seguito alla cosiddetta causa “Tropic”.
Il giudice amministrativo ha in questo contesto i poteri più ampi. Può ordinare:
I terzi con prova di un interesse leso hanno così la possibilità di agire contro il contratto per la piena lite , dopo la sua firma. Si tratta di un nuovo rimedio giurisdizionale che consente ai candidati soccombenti che fino ad allora avevano solo la possibilità di proporre ricorso, non contro il contratto, ma contro la decisione che li informava del rigetto della loro candidatura o della loro offerta (teoria degli atti distaccabili).
Infine, il parere contenzioso del Consiglio di Stato dell'11 maggio 2011, Société Rebillon Schmit Prevot (RSP), noto come “parere RSP”, riconosce ai candidati estromessi la possibilità di ottenere un risarcimento per i loro diritti lesi presentando richieste di risarcimento , sia in via accessoria che complementare, nell'ambito di un'azione di contestazione della validità del contratto, ovvero, in via principale, avviando un'azione separata di piena giurisdizione diretta esclusivamente al risarcimento del danno subito.
Il Codice Penale prevede, in una sezione intitolata “ Violazione del dovere di probità ”, diversi reati a cui sono esposti gli attori degli appalti pubblici, ed in particolare i committenti: